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環境の汚染に対する法的な規制は、環境問題が、当初、直接に生命・身体の損害をもたらす、公害問題として現われたという経緯から、差し当たり、直接的な被害者の存在する環境汚染への法的規制として制度化されてきた。
たとえば、公害による健康被害に対する損害賠償制度など、その典型である。
今日の環境問題は、地球温暖化、熱帯雨林破壊、砂漠化、酸性雨などに代表されるように、直接に生命・身体の損害をもたらすものでは必ずしもなく、地球生態系を破壊することにより、結果として人間の存在を脅かすものが中心である。
しかし、このタイプの環境問題は、本書の他の諸章(たとえば、第3章、第12章)で取り上げることにして、この章では、加害者と被害者が特定できる、いわば古典的なタイプの環境問題に議論を限定する。
環境汚染に関する法的規制は、ほぽ、このタイプについてのみ、制度化されてきたからである。
加害者の経済活動といった行為が、大気や水質や土壌を汚染することにより、結果として、被害者の生命・身体に損害を与える、というタイプの環境に何らかの利益に対する権利の設定は、その利益を侵害から保護し、他の利益との聞に紛争が生じた場合、それを裁定し処理するための、最も基本的な手段である。
したがって、環境のもたらす利益に対しても、何らかの権利を設定することによって、これを保護しようとする発想は、きわめて自然なものといえよう。
環境権という考え方は、このような発想から生まれたものであるところで、通常の権利は、個人の生命・身体あるいは有形・無形の財産などに設定されるものであるから、権利によって保護される利益を享受する主体は明確である。
しかし、環境の場合、それによってもたらされる利益を享受する主体は、きわめて特定しにくい。
たとえば清浄な大気や良好な水質の利益は、相当に広範な、場合によっては全地球的な規模において享受されるのであって、権利の主体を特定することは、かなり難しいといわねばならない。
これが、環境権が法的な紛争処理の制度に馴染まない最大の理由である。
現行の法制度のもとでは、清浄な大気や良好な水質のもたらす利益は、たとえば個人の生命・身体に対する権利を通じて保護されることになるすなわち、健康被害等がもたらされて初めて、環境のもたらす利益が問題とされるのである。
あるいは、環境のもつ景観の美しさといった利益は、たとえば土地の所有権の価格を通じて評価されるといった具合である。
しかし、このような制度によって、わけでもその景観のような、環境の積極的な価値が評価しうるか否かは、なお検討の余地がある。
都市計画や自然公園計画などのいわゆるゾーニングを含めて、何らかの公的な規制が考慮されねばならないのである。
汚染に対する法的規制は、不法行為法あるいは損害賠償法によってなされている。
もちろん、公害紛争処理や公害被害補償に関するいくつもの特別法があることはいうまでもないが、原理的な考察のためには、最も一般的な不法行為法を取り上げれば十分で、ある。
不法行為法とは、日本法の場合、民法709条にみられるように、ある行為が結果として他者に損害を与えた場合に行為者あるいは被害者のいずれに損害を負担させるべきかを決定するルールである。
言い換えれば、不法行為法とは、ある行為を自由に行うことによる利益と、その行為に随伴しでもたらされる損害の不利益とのコンフリクトを裁定するルールなのである。
したがって、環境汚染の場合も、不法行為法は、環境を結果として汚染する経済活動の利益仁環境汚染による健康被害の不利益を比較衡量しつつ、誰がどの程度の損害を負担すべきかを決定することになる。
すなわち、不法行為法は、どの程度の環境汚染ならば、加害者に損害賠償というペナルティを課すべきか、あるいは、被害者に損害を受忍させることによって、(加害)行為の利益を保護すべきかを決定することを通じて、環境汚染を、したがって、それをもたらす経済活動を政策的にコントロールしているのである。
このような機能をもつ不法行為法が、経済分析の対象となりうることは明らかである。
不法行為法の経済分析は、法制度を含む制度一般が、環境汚染の水準をも含む資源配分にいかなる帰結をもたらすか、という経済分析の一環なのである。
事実、近年脚光を浴びている「法の経済分析」は、まず何よりも、不法行為法の経済分析に端を発するものであったが、これは、経済学的にみれば、不法行為法という、負の外部効果を誰に負担させるかを決定するルールが、負の外部効果を内部化することによって、資源配分にいかなる影響をもたらすかを分析することにほかならない。
本章もまた、このような法の経済分析を、環境法について行うものである。
不強行為法は、ある行為によって、結果としてもたらされた損害を、行為者(加害者)あるいは被害者のいずれに負担させるべきかを決定するルールである。
不法行為法学においては、加害者に損害を負担させる、言い換えれば、加害者に損害賠償責任を課す効果を導く要件五不法行為の成立要件と呼んでいる。
日本民法における不法行為の成立要件としては、①行為と損害との聞に因果関係があること、②行為に故意または過失があること、③利益侵害(損害)に違法性があること、の3点、が本質的であるとされてきた。
以下の議論においては、この第1の要件である、行為と損害との聞の因果関係は、自明である場合を考えることにする。
因果関係の判定は、法経済学的にも興味深いテーマなのではあるが、挙証責任の分配という、優れて訴訟法上の議論に立ち入らねばならず、ここでは割愛したい。
不法行為法学においては、近年、不法行為の成立要件のうち、第2の故意・過失と第3の違法性を、統合し一元化する学説が有力になりつつある。
いわゆる新過失論および新受忍限度論である。
これらの学説は、加害者に損害賠償責任を課すか否かの決定を、(因果関係の判定を別にすれば)加害者の過失の有無の判定に一元化するものである。
この場合、過失といっても、必ずしも加害者の主観的な心理状態を指すわけではなく、むしろ、過失という概念によって、因果関係が明らかな場合における損害賠償責任の判定規準を代表させているのである。
それでは、加害者の責任を決定する規準としての過失の有無は、いかにして判定されるのであろうか。
言い換えれば、過失の有無は、いかなる因子によって決定されるのであろうか。
この過失判定因子の定式に当たっては、英米法における基本的な不法行為類型であるネグリジェンス(neg1igence)における過失判定因子を参照することが、きわめて有益で1ある。
なぜならば、新過失論は、英米法におけるネグリジェンスの構造に示唆を受けて、日本の不法行為法を再構成する試みだからである。
ネグリジェンスにおいては、過失の有無は、ある行為のもたらす「危険の大きさ(magn山deofisk」とその「行為の有用性(uti1町ofconduct」とを比較衡量することによって判定される。
すなわち、危険の大きさ」が「行為の有用性」を上回れば、過失有りと判定されるのである。
この「危険の大きさ」は、行為によってもたらされる「損害の蓋然性」と「損害の重大性(seiousnessof1oss」との積によって量られ、また「行為の有用性」は「損害回避費用(costfoavoidanceof1oss」をも含んで量られる。
したがって、行為の回避それ自体によって損害を回避する場合には、このように、ネグリジェンスにおける過失の有無は、行為の有用性と危険の大きさ(=損害の蓋然性×重大性)との比較衡量によって判定されるとする、過失判定規準の定式化を、ハンドの公式という。
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